Publicado en la web de ECOLOGISTAS EN ACCION (www.ecologistasenaccion.org)
Afectación y desafectación de los caminos al dominio público.
Naturaleza 1ro de septiembre
Las herramientas de la afectación y desafectación y los amigos de los caminos públicos
Dos de las herramientas más curiosas del mundo normativo de los caminos de dominio y uso, o servicio, público [www.ecologistasenaccion.org/spip.php?article15240&artsuite=0#nb1">1] , son la “afectación y desafectación”. Comprender el alcance de ambas, aunque nos cueste desentrañar el lenguaje jurídico [www.ecologistasenaccion.org/spip.php?article15240&artsuite=0#nb2">2], nos va a permitir una mejor defensa de los caminos de dominio público y evitar que las Administraciones titulares de éstos se dediquen a desblindarlos e integrarlos en el ámbito del negocio jurídico , corriendo el riesgo de perder patrimonio público de suelo. También nos va a permitir conocer las distintas normas en las que se regulan este tipo de herramientas, y la necesidad de promover cambios en algunas de ellas (caso de las Leyes de Patrimonio de las CC AA), para posibilitar que se clarifiquen algunos de los procedimientos de desafectación que se sustraen a los procesos de información pública y, por tanto, a un adecuado control social. Pasemos pues revista a ambos conceptos, sus implicaciones y las tipologías que existen.
Definición de conceptos
La “afectación” consiste en adscribir o vincular un bien (un camino lo es), o derecho sobre un bien privado (una servidumbre de paso –derecho real-), a una finalidad de interés general para la población (uso público general o prestación de un servicio público). La vinculación convierte el bien, o el derecho, en “demanial o de dominio público”. Por el contrario la “desafectación” consiste en desvincular o extinguir las potestades demaniales sobre un bien, o derecho sobre un bien privado, de tal forma que el camino o servidumbre pública demanial deja de formar parte del dominio público integrándose en el patrimonio privado (se convierten en bienes patrimoniales) de la Administración (Estatal, Autonómica o Local). La desafectación se produce cuando el titular del bien o derecho demanial estima que éste no es necesario para el cumplimiento de los fines determinantes de su afectación.
¿Cuáles son las implicaciones de la afectación de un bien, o derecho sobre un bien privado, al dominio público?
La “afectación” de un bien (camino público), o derecho sobre un bien privado (servidumbre de paso), al dominio público tiene importantes connotaciones, pues implica dotarlos de un triple blindaje (el de las 3 “in”) que asegura una mayor protección de los mismos: “inalienabilidad, inembargabilidad e impresciptibilidad” ¿Qué significan estos tres conceptos?:
Inalienabilidad. Característica que supone la imposibilidad de cualquier acto de disposición sobre los bienes [www.ecologistasenaccion.org/spip.php?article15240&artsuite=0#nb3">3]. Los bienes afectados al dominio público se encuentran fuera del comercio. Cualquier negocio jurídico de disposición de bienes demaniales es nulo e insubsanable. Son bienes que no pueden ser enajenados mientras conserven el carácter de dominio público. Para poder enajenarse hay que iniciar el procedimiento de desafectación, siendo obligatorio someterlo a información pública de la ciudadanía, lo que asegura cierto control social y político de desafectaciones y potenciales pérdidas de caminos de dominio público.
Inembargabilidad [www.ecologistasenaccion.org/spip.php?article15240&artsuite=0#nb4">4]. Afecta tanto a los bienes demaniales como a los bienes patrimoniales del Estado, CC AA y Entes Locales. Esta característica implica que estos bienes no pueden ser embargados bajo ninguna circunstancia.
Imprescriptibilidad [www.ecologistasenaccion.org/spip.php?article15240&artsuite=0#nb5">5]. Implica que a los bienes de dominio público no se les aplica la prescripción posesoria, por lo que no se pueden adquirir por el mero transcurso del tiempo. No les afecta la usucapión, nadie puede adquirir la titularidad de estos bienes mientras conserven su carácter de dominio público. La usucapión constituye la adquisición de un derecho (derecho a la propiedad) por la ocupación pacífica y uso durante el tiempo que se establece en el Código Civil, 10 años con justo título y 30 sin justo título. Por tanto, el ocupante de un camino de dominio público no puede acogerse a esta vía escapatoria de la usucapión para hacerse con el bien, no importa el tiempo que lleve ocupando el mismo.
Tipos de afectación
La afectación puede instrumentarse a través de dos mecanismos: “mediante disposición de carácter general” o “mediante afectación singularizada”. Pasemos revista a cada una de ellas.
Afectación mediante disposición de carácter general
En este caso una norma vincula la totalidad de un tipo de camino de uso o servicio público al dominio público, como así constatamos en la Ley 3/95, de 23 de marzo de vías pecuarias (LVP [www.ecologistasenaccion.org/spip.php?article15240&artsuite=0#nb6">6]): “Las vías pecuarias son bienes de dominio público de las Comunidades Autónomas” (Art.2); en la Ley 12/2001, de 15 de noviembre, de Caminos Públicos de Extremadura (LCPEx): “Los caminos públicos de Extremadura son bienes de dominio y uso público” (Art.6); o en el RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales (REBEL): “Los bienes de dominio público serán de uso o servicio público” (Art.2.2)….”Son bienes de uso público los caminos…de aprovechamiento o utilización generales” (Art.3.1).
Afectación singularizada
Una norma vincula de forma individualizada a un camino de uso o servicio público al dominio público. La afectación singularizada presenta tres tipologías: “expresa”, “tácita o implícita” y “presunta o fáctica”.
Expresa
Tipología de afectación singularizada que se manifiesta de forma clara y precisa (expresa) en las normas reguladoras correspondientes. En las vías pecuarias el mecanismo de “afectación expresa” viene regulado en el artículo 6 de la LVP: “La creación, ampliación y restablecimiento de las vías pecuarias corresponde a las Comunidades Autónomas en sus respectivos ámbitos territoriales. Dichas actuaciones llevan aparejadas la declaración de utilidad pública a efectos expropiatorios de los bienes y derechos afectados”. Este tipo de afectación, para los caminos públicos del Estado y CC AA, viene regulada en sus leyes de Patrimonio.
Como ya hemos comentado, la Ley define el dominio público atendiendo al criterio determinante de la vinculación directa o afectación de los bienes o derechos reales a un uso general o servicio público, pero también cuando una norma con rango de Ley así lo haya determinado “expresamente”. Es decir, por la vinculación del bien o derecho a un fin que no puede ser calificado de uso o servicio público, pero cuya relevancia puede justificar la integración, mediante Ley, del bien en el dominio público (Exposición de Motivos -4-. Ley 11/2005, de 19 de octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja –LPCAR-).
Tácita o implícita
Este tipo de afectación no necesita acto formal alguno, ya que la afectación viene determinada por los propios fines de uso o servicio público a los que estén destinados los bienes. De esta forma la mera aprobación de determinados instrumentos (urbanísticos, proyectos de obras y servicios y expropiatorios), u otras causas contempladas en las leyes de Patrimonio de las CC AA, constituye de por sí el propio acto de afectación. Se entiende que la afectación del bien o derecho al dominio público es inherente a dichos actos.
En las vías pecuarias no se aplica este tipo de afectación, mientras que en los caminos públicos del Estado, de las CC AA y de los Ayuntamientos, sí que se regula en sus leyes de Patrimonio. Por ejemplo, la LPCAR establece que cuando se utilice la expropiación como forma de adquisición de un bien “la afectación del bien al uso general o al servicio público se entenderá implícita en la expropiación” (Art.57.2). Así, los bienes y derechos adquiridos por las Administraciones públicas (Estatal, Autonómica o Local) mediante expropiación forzosa, se entienden afectos a los fines que fueron determinantes de la declaración de utilidad pública, o en su caso, del interés social, sin necesidad de ningún otro requisito. La correcta culminación del expediente de expropiación forzosa hace que el bien (camino) quede afectado automáticamente al dominio público.
Por lo que respecta a los caminos públicos de los Entes Locales tenemos que acudir al artículo 8.4.a) del REBEL (no olvidar las normas autonómicas que regulan la vida municipal), en donde se establece que este tipo de afectación se produce por la “aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios”. Es decir, que un Ayuntamiento, en el proceso de revisión del instrumento de planeamiento general (Plan General, Normas Subsidiarias), puede clasificar suelo para crear caminos públicos, igual que se clasifica suelo urbanizable o suelo para zonas verdes. Una vez aprobado el instrumento de planeamiento por parte de la autoridad urbanística de la CC AA respectiva, ese camino ya se encuentra vinculado (afectado) automáticamente al dominio público. El instrumento de planeamiento se somete a información pública, por lo que existe control social y político de la oportunidad y conveniencia de crear nuevos caminos de dominio público.
Presunta o fáctica
Este tipo de afectación no la encontraremos en las vías pecuarias, pero sí en el resto de caminos públicos. La afectación “presunta o fáctica” de bienes del Estado y de las CC AA al dominio público, sin necesidad de acto formal alguno, se aplica a los bienes destinados al uso o servicio público que se adquieran por usucapión. En el caso de la LPCAR se establece que la afectación presunta se producirá “cuando la Comunidad Autónoma de La Rioja adquiera por prescripción bienes que están destinados a uso o servicio público” (Art.72.b), aunque también establece otra modalidad: “por la utilización pública y notoria de bienes y derechos de la Comunidad Autónoma de La Rioja, de forma continuada, destinándolos a un uso o servicio público” (Art.72.a).
En la esfera municipal las normas de Administración Local -así lo contempla el artículo 8.4.b) y c) del REBEL-, establecen que este tipo de afectación se produce en dos supuestos: por “Adscripción de bienes patrimoniales (Ejemplo: un camino público patrimonial) por más de 25 a un uso o servicio público o comunal”, o bien porque el Ente Local “adquiera por usucapión, con arreglo al Derecho civil, el dominio de una cosa que viniere estando destinada a un uso o servicio público comunal”.
Tipos de desafectación
La desafectación nunca afecta a la totalidad de un tipo de caminos de dominio público, ya que constituiría una desamortización pura y dura, sino que se aplica siempre sobre un camino o tramo de éste.
Si la afectación de un camino al dominio público es siempre un motivo de alegría para los amigos de la propiedad pública del suelo la “desafectacion”, por el contrario, es un motivo de preocupación. Por tanto, tenemos que estar atentos a la apertura de expedientes de desafectación de caminos de dominio público, o a desafectaciones que no contemplen acto formal alguno (más difíciles de controlar por parte de los ciudadanos), ya que estamos ante la alteración jurídica del bien, de la pérdida del blindaje ya aludido (las 3 “In”) y la potencial desaparición del camino de dominio público.
La desafectación de bienes de dominio público viene regulada en sus correspondientes normas (Estado, CC AA y Entes Locales), existiendo tres tipologías: “expresa”, “tácita o implícita” y “presunta o fáctica”.
Expresa
Tipología de desafectación que se manifiesta de forma clara y precisa (expresa) en las normas reguladoras correspondientes. En el artículo 10 de la LVP se establece que “Las Comunidades Autónomas, …. podrán desafectar del dominio público los terrenos de vías pecuarias que no sean adecuados para el tránsito del ganado ni sean susceptibles de los usos compatibles y complementarios a que se refiere el Título II de esta Ley. Los terrenos ya desafectados o que en lo sucesivo se desafecten tienen la condición de bienes patrimoniales de las Comunidades Autónomas y en su destino prevalecerá el interés público o social”. Tenemos que estar muy atentos a los periodos de información pública de los expedientes de desafectación de vías pecuarias (Boletines Oficiales de las CC AA y de las Provincias), para controlar este tipo de desafectaciones.
No olvidemos los artículos 11 (Modificaciones del trazado), 12 (Modificaciones del trazado como consecuencia de una nueva ordenación territorial) y 13.1 (Modificaciones por la realización de obras públicas sobre terrenos de vías pecuarias) de la LVP (ver desarrollos autonómicos de esta ley básica del Estado), ya que están conectados con el artículo 10. En ellos se plantean herramientas desafectadoras que pueden alterar el sistema de vías pecuarias, por lo que también tenemos que estar atentos a los periodos de información pública. En las modificaciones del trazado (Art.11) hemos de asegurarnos que realmente se hacen “Por razones de interés público y, excepcionalmente y de forma motivada, por interés particular”.
En los caminos de dominio público del Estado y las CC AA tenemos que acudir a las Leyes de Patrimonio, en donde viene regulada esta tipología de desafectación, o a normas específicas como la LCPEx, en donde se establece que “Los terrenos de dominio público viario sólo quedarán desafectados del mismo mediante resolución expresa de la Administración titular, previa información pública del expediente en el que se acrediten la legalidad y oportunidad de la desafectación, que se ordenará por el procedimiento que establezca la legislación de régimen local u otra legislación específica aplicable”. “Los proyectos de obras que impliquen la sustitución de determinados tramos o dejen sobrantes no producirán por sí mismos la desafectación, continuando los terrenos sustituidos o sobrantes afectos al dominio público viario mientras no se resuelva su desafectación expresamente” (Art.10). Como podemos observar la LCPEx no permite la desafectación tácita o implícita de los caminos de dominio público, por lo que al tenerse que hacer de forma expresa se posibilita el control social y político de la oportunidad y conveniencia del acto. Por último, para los caminos de dominio público de los Entes Locales volvemos a remitir a las normas que regulan los bienes de éstos, en donde se explicita el procedimiento de desafectación expresa.
Tácita o implícita
Como ya hemos comentado este tipo de desafectación no necesita acto formal alguno, la mera aprobación de determinados instrumentos (urbanísticos, proyectos de obras y servicios y expropiatorios), constituye de por sí el propio acto de desafectación. Se entiende que la desafectación del bien o derecho al dominio público es inherente a dichos actos.
A las vías pecuarias no se les aplica este tipo de desafectación, mientras que en los caminos de dominio público del Estado y CC AA tenemos que acudir a sus leyes de Patrimonio, ya que se pueden dar situaciones distintas. Así, en la LPCM (Art.23.2) se establece que si se producen terrenos sobrantes en los procesos de deslinde del dominio público, éstos se integran en el dominio privado de la CC AA, sin necesidad de tramitar expediente de desafectación, mientras que en el artículo 42.4 de la LPCAR se establece lo contrario: “Los terrenos sobrantes tras el deslinde de bienes de dominio público conservarán el carácter demanial hasta que se acuerde su desafectación”. Como podemos observar, en el caso madrileño al no existir expediente de desafectación de dichos terrenos sobrantes no existe control social alguno del proceso, mientras que en el caso de La Rioja se posibilita control social sobre la oportunidad y conveniencia de la desafectación, a través de la formalización de su correspondiente expediente de desafectación.
Cuando un bien de dominio y uso, o servicio, público, a desafectar haya sido obtenido por el proceso de expropiación hay normas, caso de la LPCAR, que establecen que “el reconocimiento del derecho de reversión llevará implícita la desafectación del bien o derecho al que se refiera” (Art.57.6).
En los caminos de dominio público de los Entes Locales tenemos que volver a las normas de la Administración Local, en donde se establecen diferentes supuestos, entre los que se encuentran la “aprobación definitiva de los planes de ordenación urbana y de los proyectos de obras y servicios”. En el primero de los supuestos, los caminos de dominio público de un Ayuntamiento que se localicen en suelo urbanizable, son desafectados automáticamente del dominio público una vez que se produce la aprobación del instrumento de planeamiento por parte de la autoridad urbanística de la Comunidad Autónoma.
Presunta o fáctica
Este tipo de desafectación ocurre por prescripción adquisitiva del bien de dominio público de una determinada Administración pública, al haber sido ocupado por un particular. Esta tipología de desafectación no se contempla ni en la legislación de vías pecuarias, ni en las normas que regulan los bienes de los Ayuntamientos, ni en la LCPEx: “No producirán la desafectación del dominio público viario el uso o las utilizaciones privadas, por prolongadas que hayan sido en el tiempo” (Art.10). Sin embargo, algunas leyes de patrimonio de CC AA sí que planten este tipo de desafectación, que en ningún caso se aplica a las vías pecuarias.
Y para terminar, la mutación demanial, herramienta singular
La “mutación demanial” es el acto en virtud del cual se efectúa la desafectación de un bien, o derecho, del dominio público, con simultánea afectación a otro uso general o servicio público, lo que justifica su continuación dentro del régimen de demanialidad (ver leyes de Patrimonio de las Administraciones públicas Central, Autonómica y Local).
La mutación demanial puede ser de dos tipos: “interna u objetiva o externa o subjetiva “ [www.ecologistasenaccion.org/spip.php?article15240&artsuite=0#nb7">7]. La interna implica la alteración jurídica de un bien de dominio público en el ámbito de una misma Administración pública (por ejemplo una CC AA determinada), y se produce automáticamente por el cambio de destino público del bien: i) alteración del uso o servicio público al que estuviere destinado para cambiarlo a otro del mismo carácter; ii) concurrencia de afectaciones que fueren compatibles (RBELA). La externa se produce por el cambio de la Administración Pública titular del bien, sin modificar su destino público. Es ejecutada por una determinada Administración pública (por ejemplo el Estado central) y afecta bienes y derechos demaniales a usos o servicios públicos de la competencia de otra Administración pública distinta (por ejemplo una Comunidad Autónoma). Este segundo supuesto de mutación demanial entre Administraciones públicas no altera la titularidad de los bienes ni su carácter demanial, y se aplica a las Administraciones públicas que prevean en su normativa de Patrimonio la posibilidad de efectuar esta clase de operación patrimonial.
La mutación demanial se puede acordar con transferencia de titularidad, caso contemplado en el artículo 73.2 de la LFPN: “Cuando la mutación demanial se acuerde con transferencia de su titularidad, La Administración Pública adquiriente conservará dicha titularidad en tanto el bien o derecho continúe sirviendo al uso o servicio público que motivó la afectación. Si no fuese destinado a tal fin o dejare de serlo con posterioridad revertirá a la Administración de la Comunidad Foral, integrándose en su patrimonio con todas sus pertenencias y accesiones”.
Es conveniente que la mutación demanial externa o subjetiva se formalice mediante convenio administrativo entre las Administraciones intervinientes, e inscribirse en el Registro de la Propiedad.
Dos ejemplos concretos nos ayudarán a comprender mejor esta herramienta:
- Mutación demanial interna: un camino de dominio público cuyo titular es una Consejería o Departamento de una determinada CC AA, que va a ser ocupado por un proyecto de autopista de otra Consejería o Departamento de la misma CC AA. En este caso el demanio público se queda en la misma Administración.
- Mutación demanial externa: un camino de dominio público de un Ayuntamiento que va a ser transformado en demanio público vía pecuaria (recordemos que la titularidad de las vías pecuarias la ostentan las CC AA). En este caso pasamos del demanio público municipal al autonómico (ver como ejemplos: artículo 24.6 de la modificación parcial de la LPCM; artículo 71 de la LPAP; y artículo 73 de la LFPN).
[1] Caminos de uso público: aquellos en los que los ciudadanos pueden realizar las actividades permitidas en igualdad de condiciones, encontrándose sometidos a los principios de libertad, igualdad y gratuidad, con la única cortapisa de que el uso desarrollado por unas personas no impida el de otras. Este uso no está sujeto al pago de tasas por parte del usuario del camino, ya que impediría el ejercicio de los derechos recogidos en los artículos 19 (libre circulación) y 45 (disfrute del medio ambiente) de la Constitución (no se contempla cobro de tasas, ni en las Leyes de Tasas y Precios Públicos de las CC AA. ni en la Ley de Haciendas Locales). El mantenimiento de este tipo de caminos se efectúa vía presupuestos de cada Administración titular y ayudas de las Administraciones superiores hacia las de menor rango.
Caminos de servicio público: son caminos cuya función es permitir la gestión de una determinada infraestructura o servicio público, por lo que pueden encontrarse cerrados al uso público. Tres ejemplos nos permiten entender la tipología afecta al servicio público: los caminos que permiten el acceso a los faros existentes en las costas; los ligados a la gestión de los embalses y otras infraestructuras hidráulicas; los caminos y pistas forestales de los montes de dominio público de CC AA y Entes Locales; etc.
[2] Se entiende por negocios jurídicos de los bienes de dominio público los siguientes conceptos: compra-venta, permuta, cesión gratuita o expropiación forzosa.
[3] En el caso de las vías pecuarias éstas fueron consideradas, a partir de las Siete Partidas del rey Alfonso X El Sabio, “res extracomercium” (cosas fuera del comercio), y desde el siglo XIX se fijó el concepto de demanialidad, repetido hasta nuestros días.
[4] El Fuero del Señorío de Bizkaia de 1526, en su título 27, contiene varias leyes referentes a caminos, entre las que destaca la Ley III, adoptada para impedir y reprimir cualquier impedimento en los caminos: “Plantar, árbol, poner seto en camino público abierto, o embargarlo” (García Ortega, Pedro. 1992).
[5] En las Siete Partidas del rey Alfonso X de la Corona de Castilla surge por primera vez en la historia de los caminos el concepto jurídico de la “Imprescriptibilidad de los mismos: Plaza, nin calle, nin camino… no lo puede ningún ome ganar por tiempo…”. También se encuentra en las Siete partidas la prohibición de edificar en ellos: “En las plazas, ni en los exidos, nin en los caminos que son comunales de las ciudades, e de las villas, e de los otros lugares, non debe ningún ome fazer casa, nin otro edificio, nin otra labor” (García Ortega, Pedro. 1992).
[6] Ver listado de acrónimos para entender su significado
[7] La Ley Foral 14/2007, de 4 de abril del Patrimonio de Navarra utiliza el concepto “mutación demanial interadministrativa” y no el concepto “externa”.
LCPEx: Ley 12/2001, de 15 de noviembre, de Caminos Públicos de Extremadura
LFPN: Ley Foral 14/2007, de 4 de abril, del Patrimonio de Navarra
LPAP: Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (Ley básica estatal).
LPCAR: Ley 11/2005, de 19 de octubre, de Patrimonio de la Comunidad Autónoma de La Rioja
LPCM: Ley 3/2001, de 21 de julio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid y modificación parcial de la misma (Ley 4/2006, de 22 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas).
LVP: Ley 3/95, de 23 de marzo de vías pecuarias (Ley básica estatal)
REBEL: RD 1372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales
RBELA: Decreto 1872006, de 24 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía (desarrollo de la Ley 7/1999, de 29 de septiembre, de Bienes de las Entidades Locales de Andalucía).
BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA
García Ortega, Pedro (1982): Historia de la Legislación Española de Caminos y Carreteras. Ministerio de Obras Públicas y Urbanismo, 279 págs.
Ponce Solé, Juli (2003): Régimen jurídico de los caminos y derecho del acceso al medio natural. Marcial Pons. Barcelona, 251 págs.
Villalvilla Asenjo, Hilario (2008): L a defensa de los caminos públicos. Herramientas de las Administraciones públicas para su protección. Revista El Ecologista nº 57. Páginas 34-36.
Villalvilla Asenjo, Hilario (2007): Usos de los Caminos Públicos. Revista El Ecologista nº 52. Páginas 56-58.
Villalvilla Asejo, Hilario (2005): Los Caminos de los Ayuntamientos. Revista El Ecologista nº 46. Páginas 24-26.
Villalvilla Asenjo, Hilario (2000): Manual para la defensa de los caminos tradicionales. Ediciones Talasa. Madrid, 192 pp.